La retención de bienes o documentos desde el derecho penal

Abril Gascón
Blas de Lezo Abogados
www.bdlezo.com

A la vista del creciente número de consultas que se nos han formulado por diversos clientes en relación a si el derecho amparaba la conducta consistente en retener documentación o bienes que debían entregar a un tercero y más concretamente, si podían retener los conocimientos de embarque mientras la mercancía no fuera pagada, hemos considerado oportuno estudiar minuciosamente la casuística existente y emitir el siguiente informe a fin de unificar criterios.

Así pues, el presente informe pretende asentar las condiciones que permitan reconocer cuándo las conductas consistentes en retener bienes, mercancías o documentos, amparándose en que “no se han pagado” o que “mientras no se paguen” no se entregan constituyen un ilícito penal (delito o falta de coacciones), o bien carecen de transcendencia jurídico- penal.

Debemos partir de la siguiente premisa: como regla general nuestro derecho positivo no reconoce un derecho de retención sobre los bienes o documentos. Excepcionalmente, dicho derecho de retención únicamente se prevé – a salvo, claro está, que las partes de forma expresa lo hubieren pactado en el contrato del que el mismo trae causa, – en las siguientes figuras contractuales:

1.- En el contrato de Arrendamiento de Obra

Regulación: Libro IV del Código Civil, Título VI “Del contrato de arrendamiento”, Capítulo III “Arrendamiento de obras y servicios”, Sección 2onda “De las obras por ajuste o precio alzado”. Preceptos a tomar en consideración:
Art. 1542

“El arrendamiento puede ser de cosas, o de obras o servicios.”

Artículo 1544

“En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.”

Artículo 1588

“Puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo en que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material.”

Artículo 1600

“El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague.”

2.- En el Contrato de Mandato

Regulación: Libro IV del Código Civil. Título IX “Del mandato”. Preceptos a tener en consideración:

Artículo 1709

“Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.”

Artículo 1728

“El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato.
Si el mandatario las hubiera anticipado, debe reembolsarlas el mandante, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que esté exento de culpa el mandatario.
El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde el día en que se hizo la anticipación.”

Artículo 1729

“Debe también el mandante indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario.”

Artículo 1730

“El mandatario podrá retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso de que tratan los dos artículos anteriores”.

3.- En el contrato de Depósito

Regulación: Libro IV del Código Civil, Título XI “Del depósito”. Preceptos a tomar en consideración:
Artículo 1758

“Se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla.”

Artículo 1761

“Sólo pueden ser objeto del depósito las cosas muebles.”

Artículo 1779

“El depositante está obligado a reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservación de la cosa depositada y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan seguido del depósito.”

Artículo 1780

“El depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito.”

4.- En el contrato de Comisión Mercantil

Regulación: Libro II del Código de Comercio, Título III “De la comisión mercantil”. Precepto a tomar en cuenta:

Artículo 244

“Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.”

Artículo 276

“Los efectos que remitieran en consignación, se entenderán especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto.

Como consecuencia de esta obligación:

  1. Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisión.
  2. Por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el artículo 375.

Para gozar de la preferencia consignada en este artículo, será condición necesaria que los efectos estén en poder del consignatario o comisionista, o que se hallen a su disposición en depósito o almacén público, o que se haya verificado la expedición consignándola a su nombre, habiendo recibido el conocimiento, talón o carta de transporte firmada por el encargado de verificarlo.”

5.- En el contrato de transporte terrestre

Regulación: Ley 15/2009 de 11 de noviembre del contrato de transporte terrestre de mercancías, la cual derogó los preceptos relativos al contrato mercantil de transporte terrestre contenidos en el Código de Comercio (arts. 349 y ss Cco.).

Reconoce el derecho de retención de las mercancías por parte del porteador en el precepto siguiente:

Artículo 40. Enajenación de las mercancías por impago del precio del transporte.

  1. “Si llegadas las mercancías a destino, el obligado no pagase el precio u otros gastos ocasionados por el transporte, el porteador podrá negarse a entregar las mercancías a no ser que se le garantice el pago mediante caución suficiente.

  2. Cuando el porteador retenga las mercancías, deberá solicitar al órgano judicial o a la Junta Arbitral del Transporte competente el depósito de aquéllas y la enajenación de las necesarias para cubrir el precio del transporte y los gastos causados, en el plazo máximo de diez días desde que se produjo el impago.”

Por lo tanto, sólo y exclusivamente en los supuestos de contrato de arrendamiento de obra (art. 1600 CC), contrato de mandato (art. 1730 CC), contrato de depósito (art. 1780 CC), contrato de comisión mercantil (art. 276 Cco) y contrato de transporte terrestre de mercancías (art. 40 Ley 15/2009 de 11 de noviembre) la ley reconoce un derecho de retención hasta que no se ha satisfecho el precio, los gastos etc… Fuera de estos casos, debemos afirmar que no existe derecho de retención sobre la cosa que encuentre cobijo legal.

Dicho de otro modo, serán constitutivas de un ilícito civil o, en su caso, de un ilícito penal las conductas consistentes en la retención, por una de las partes, de los bienes o mercancías recibidas so pretexto de que no han sido pagados, salvo que el contrato que vincule a las partes sea un contrato de arredramiento de servicios, un contrato de mandato, un contrato de depósito, un contrato de comisión mercantil o un contrato de de transporte terrestre o, su caso, lo hubiesen previsto de forma expresa.

Debe destacarse que, contrariamente a lo defendido por un sector jurisprudencial, no se reconoce el derecho de retención al comodatario en el marco de un contrato de préstamo, comodato. De forma expresa, el artículo 1747 del CC señala que:

“El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas.”

No podemos pasar de puntillas por el caso en concreto de retención de documentos. Para este supuesto específico, debemos afirmar que ninguna norma establece, de forma expresa, el derecho a retener documentos como consecuencia del impago, por ejemplo, de un servicio o de unas mercancías. Es más, éste suele ser el típico caso que conlleva a una condena penal por coacciones, si bien, en la mayoría de los casos, se ha acabado condenando por una falta de coacciones y no por un delito, como se expondrá más adelante.

En todos los casos en los que la retención se ha producido y se trata de llevar por los cauces del derecho penal, los tipos penales que podrían entrar en juego son, esencialmente, dos:

  • (i) La apropiación indebida, ya sea constitutiva de delito (art. 252 CP) cuando la cuantía de lo apropiado excede de 400 euros o, en su caso, de falta, prevista y penada en el art. 252 CP.
  • (ii) Las coacciones, ya sea en su modalidad de delito, previsto en el art. 172 del CP, o de falta tipificada en art. 620.2º del CP, diferenciándose uno de la otra en la gravedad de la violencia o intimidación ejercidas y en el resultado alcanzado.

Ante la incursión del derecho penal, lo primero que tendremos que preguntarnos es si la conducta se halla justificada es decir, si estamos ante una figura contractual a la cual el ordenamiento jurídico reconoce el derecho de retención a la parte que lo está ejercitando o, en su caso, las partes así los hubieren pactado expresamente.

Si esta fuera la situación que se diere esto es, si el derecho de retención fuere ejercido por una parte al amparo de una norma legal o consensual y, en cualquier caso, la parte que efectivamente lo ejercitase lo hiciere con arreglo escrupuloso a lo pactado o a la ley, se eliminaría la antijuridicidad de la conducta al hallarnos en presencia de la causa de justificación consistente en el ejercicio legítimo de un derecho reconocida en el art. 20.7º CP.

Sobre este extremo en concreto, la jurisprudencia ha mantenido que, para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare (STS 1749/02, 21-10 ).La jurisprudencia es en general refractaria a la admisión de los derechos de retención y compensación como factores que puedan determinar la atipicidad de la conducta o la concurrencia de una causa de justificación desde la perspectiva del párrafo 7º del art. 20 -ejercicio legítimo de un derecho-. El derecho de retención es una excepción a la interdicción general del principio de autotutela que sólo puede admitirse en casos de especial reconocimiento, como los que hemos ido analizando.

Entrando al detalle de los tipos penales, en lo que concierne al delito de apropiación indebida, se exige, entre otros elementos del tipo, a) que el sujeto activo del delito obre guiado por un ánimo de lucro y b) que su conducta revele la intención de incorporar definitivamente los bienes de los que se apropia a su patrimonio (conducta delictiva consistente en la apropiación).

A fin de clarificar la explicación, dividiremos el estudio de la apropiación indebida en dos apartados:

  • El primero, relativo a si es posible hablar de apropiación indebida en sentido jurídico penal cuando la conducta desplegada por el sujeto activo consista en “RETENER” y recaiga sobre “DOCUMENTOS”.
  • El segundo, relativo a si es posible hablar de apropiación indebida en sentido jurídico penal cuando la conducta desplegada por el sujeto activo consista también en “RETENER” pero recaiga sobre “MERCANCÍAS”.

1.- Cuando la conducta de RETENCIÓN – que no apropiación – recaiga sobre DOCUMENTOS, la jurisprudencia niega sistemáticamente, que nos encontremos ante una apropiación indebida en base a dos motivos principalmente:

  • (i) el primero, fundándose en que la conducta de “retención” no puede incardinarse en ninguna de las modalidades de conductas típicas que el tipo exige y que son la de apropiación, distracción o negar haber recibido y
  • (ii) el segundo, fundándose la carencia de valor económico del documento: al carecer lo documentos de un valor económico per se, difícilmente se puede aceptar que el sujeto activo, al retenerlos, obre movido por la intención de procurarse un beneficio económico.

Ítem más, los documentos no se encuentran dentro de la descripción de posibles objetos materiales sobre los que puede recaer el delito y que el art. 252 CP enumera: “dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial” exigiéndose, además, que los mismos tengan un valor económico intrínseco.

En este sentido se han pronunciado la mayoría de las Audiencias Provinciales, Vide, por todas, la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 7ª, de fecha 25 de enero de 2002, nº 68/2002, rec. 1256/2001 (Pte: Barrientos Pacho, Jesús María) a tenor de la cual se dispone lo siguiente:

“(…)

Basta con acudir a la literalidad del relato fáctico contenido en la sentencia de la instancia para comprobar que la conducta denunciada lo fue de retención de documentos , nunca de incorporación de los mismos al patrimonio del denunciado, entre otras razones porque los efectos retenidos no tienen naturaleza patrimonial -por carecer el documento de valor intrínseco- ni son susceptibles por tanto de residenciar en ellos el ánimo de lucro que reclama obligadamente el ilícito apropiatorio en idéntica medida que otros ilícitos de naturaleza patrimonial

(…).”

2.- Igualmente, la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la RETENCIÓN de MERCANCÍAS y su relación con la apropiación indebida.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria niega, también en esta ocasión, que nos encontremos ante este tipo de delito basándose, esencialmente, en que la conducta típica de retención difiere de la de apropiación que, según ya hemos explicado, exige el ánimo tendencial de incorporar definitivamente la cosa en el propio patrimonio. La mera retención de una cosa, dicen las distintas Audiencias provinciales, no supone la obtención de ventaja económica alguna para el que la ejercita y, dicha conducta, no revela la intención del sujeto que retiene a obtener ningún beneficio patrimonial sino que suele ir encaminada a presionar a la otra parte para que lleve a cabo alguna actuación o bien omita algún acto.

Así las cosas, ya podemos anunciar una primera conclusión general: la mera retención de bienes o documentos, no amparada en la ley ni en la expresa voluntad de las partes, no suele ser constitutiva del delito o la falta de apropiación indebida.

Llegados a este punto cabe preguntarnos si resulta atípica dicha conducta. ¿Puede entonces un sujeto retener impunemente los documentos o los bienes que debe entregar a un tercero como mecanismo de protección del derecho de crédito que contra aquél ostenta?
La respuesta debe ser, de entrada, negativa, dando paso al estudio del tipo penal de las coacciones.
Contrariamente a lo dicho para la apropiación indebida, la jurisprudencia sí subsume la conducta de retención de bienes o documentos en el ilícito de coacciones si, además de la conducta consistente en retener, se dan el resto de los elementos (objetivos y subjetivos) que el tipo penal exige.
Recordemos sucintamente que el tipo del delito de coacciones requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

  1. Una actuación o conducta violenta de contenido material, vis física o intimidativa, vis compulsiva ejercida contra el sujeto pasivo, bien de modo directo o indirecto a través de terceras personas o incluso a través de las cosas.
  2. Tal modus operandi se dirige como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto.
  3. La conducta ha de tener intensidad de violencia necesaria para constituir delito.
  4. Existir un ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena.
  5. La ilicitud del acto examinado desde la normativa de la convivencia social y jurídica que preside o debe regular la actividad del agente,

Por otro lado, la falta de coacciones del artículo 620.2 CP, castiga al que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. La diferencia con el delito radica en la gravedad o levedad de la fuerza o violencia empleada y a las características del resultado y realidad circunstancial concurrente, lo que siempre supone una apreciación relativista y de acentuado casuismo.
Sin desconocerse que en el ámbito doctrinal se ha criticado la interpretación extensiva que realiza nuestro Tribunal Supremo del concepto de “violencia” a la fuerza ejercida sobre cosas, e incluso a aquéllos supuestos en que no cabe hablar del uso de la fuerza en las cosas (cambiar una cerradura, cortar el suministro de energía eléctrica o de agua, ocupar un camino impidiendo el paso, desinflar las ruedas de un vehículo, etc.), lo cierto es que jurisprudencialmente se ha estimado que este tipo de acciones suponen ejercer una forma de violencia, que de forma directa afecta a las personas, restringiendo la libertad de la víctima, impidiéndole realizar lo que desea, e imponiéndole una conducta no voluntaria, (Sentencias de 15 de abril de 1.993 y 21 de mayo de 1.997).

La retención de documentación ha sido encuadrada por la jurisprudencia como un supuesto de “violencia sobre las cosasque se perpetra cuando se ponen fuera del alcance del perjudicado cosas de uso o pertenencia, privándole de su legítimo derecho a disponer de ellas y, a través de dicha conducta, se obliga a otro a “hacer lo que la ley no prohíbe” o se le “compele a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto” y, por lo tanto, constitutivo de un delito o falta de coacciones, según los casos.
De este modo, a través de la retención de bienes o de documentación se ejerce una intimidación sobre el sujeto pasivo para conseguir, la mayor parte de las veces, el pago de manera fraudulenta o, al menos al margen de las vías legales reguladoras de la materia. (Vide a título ejemplificativo AP Valencia, sec. 3ª, S 28-10-2008, nº 639/2008, rec. 264/2008 (Pte: Climent Durán, Carlos), AP Alicante, sec. 1ª, S 3-9-2012, nº 523/2012, rec. 114/2012 (Pte: Gil Martínez, Antonio), AP Guadalajara, sec. 1ª, S 29-9-2004, nº 171/2004, rec. 86/2004 (Pte: Martínez Domínguez, Mª Angeles), AP Barcelona, sec. 6ª, A 3-7-2008, nº 370/2008, rec. 81/2008 Pte: Hortal Ibarra, Juan Carlos)].
Por todo lo expuesto, podemos entonces extraer una segunda conclusión general: la retención de documentación o bienes, no amparada en ninguna norma legal o pacto expreso de las partes, puede, si se dan todos los elementos del tipo penal, ser constitutiva de un delito o de una falta de coacciones.
Abril Gascón
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