EFICACIA DE LOS INSTRUMENTOS JURIDICOS EN LA LUCHA

CONTRA LA CONTAMINACION MARINA

por

Jaime Rodrigo de Larrucea

Profesor de Derecho Marítimo y

Socio del Bufete Estudio Jurídico Rodrigo de Larrucea

http://www.rolarrucea.com

1.1.               INTRODUCCIÓN

La  presente comunicación  pretende plantear  el grado de eficacia de una serie de normativa jurídica, creada en estas últimas décadas del siglo para proporcionar un tratamiento satisfactorio a los problemas planteados por el transporte masivo, por vía marítima, de hidrocarburos. El carácter reciente, de este nuevo Derecho (Marine Environment Law), determina su incompleta formulación, la existencia de importantes lagunas y un estado formativo embrionario y muy vinculado por los casos históricos[i], las decisiones judiciales y la actuación dispersa de las administraciones, tanto de carácter intergubernamental como las gubernamentales, con aportaciones fragmentarias del pensamiento científico[ii].

La pregunta de partida, que inicia la presente reflexión, radica en contestar si la compleja normativa que integra el concepto de   prevención y sanción de la polución marina, desde la década de los años 50 (el primer hito legislativo con carácter internacional sobre la contaminación marina, precedente de otros instrumentos internacionales sobre contaminación en general, fue el Convenio internacional para prevenir la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos, conocido por las siglas OILPOL, de 12 de mayo de 1954) hasta nuestros días, ha supuesto un importante avance en la lucha contra la contaminación marina. La afirmación a tal cuestión debe ser resuelta positivamente y su carácter pacífico es compartido por toda la comunidad marítima internacional e inclusive por el mundo científico[iii]. Sin embargo la existencia actual de siniestros, en los que se conjuga la enorme magnitud de los daños con un cumplimiento escrupuloso de la legalidad formal en la materia, plantea dudas razonables sobre la corrección del marco legal en presencia, y en la ejecución y desarrollo de sus normas de control.

En tal sentido, se orienta la presente ponencia, a partir de tres sujetos de reflexión, en los que se concretan de manera empírica el mayor número de deficiencias en la lucha contra la contaminación marina y que van a constituir el eje principal de esta comunicación, a partir de los cuales extraeremos las conclusiones y su potencial formulación legal.

Los tres ámbitos de reflexión se integran en los siguientes epígrafes:

A) El control del Estado del pabellón y de los estados ribereños. El “Port State Control”: su desarrollo practico y su ámbito de aplicación. Los problemas jurisdiccionales. 

B) La identificación concreta del Operador del buque al que atribuir la responsabilidad en el ámbito de la navegación comercial, compleja y confusa en cuanto a la titularidad de la explotación. Fundamentos y límites de la responsabilidad por polución marina. Esquemas aseguraticios.

C) Las implicaciones de los recientes trabajos de la OMI en el derecho marítimo privado (de manera fundamental el código ISM, en lo que se ha venido en llamar “The Transparency System”) en la gestión de la seguridad marítima.

A) El Control del Estado del pabellón y el control de los Estados ribereños. El “Port State Control”. Desarrollos y esquemas comparativos de aplicación. Problemas planteados y propuestas.

A.1) El poder y la responsabilidad del Estado del Pabellón.

Históricamente, los Estados han atribuido la nacionalidad a los buques del mismo modo que se la atribuían a sus ciudadanos. El registro del buque, además de permitirle llevar el pabellón del Estado registrador, indicaba que ese buque estaba bajo la jurisdicción de las leyes de ese Estado. Igualmente, era un principio aceptado por el Derecho Internacional que cada Estado tenía el derecho para establecer las condiciones para la concesión de su nacionalidad a un individuo o buque[iv].

Esta situación, sin embargo, cambió tras el Caso Nottebohm (1955), en el que el Tribunal Internacional de Justicia introdujo el concepto del “genuine link” o “vínculo genuino”, según el cual un país no puede extender su protección a cualquiera de sus nacionales sin ningún tipo de limitación, sino que además de la nacionalidad debe existir entre el Estado y su nacional una conexión genuina. Por tanto, a partir de esta decisión, para saber qué ordenamiento jurídico es aplicable a un individuo, además de examinar su nacionalidad debe estudiarse con cual de los Estados involucrados guarda el vínculo más genuino[v].

Este concepto de un “vínculo genuino”, en cuanto a Derecho Marítimo se refiere, fue plasmado por primera vez en  la Convention  on High Seas  1958 (HSC)), cuyo Artículo 5.1 establecía:

“Cada Estado fijará las condiciones para otorgar su nacionalidad a los buques, para el registro de buques en su territorio, y para el derecho de ondear su bandera. Los buques tendrán la nacionalidad del Estado cuya bandera tengan derecho a ondear. Debe existir un vínculo genuino entre el Estado y el buque; en particular, el Estado debe ejercer efectivamente su jurisdicción y control sobre los asuntos administrativos, técnicos y sociales de los buques que ondeen su bandera.”

Esta inclusión del “vínculo genuino” como requisito para el registro de un buque bajo cierta bandera dio pie a la siguiente discusión: puesto que la mayoría de Registros Abiertos (Open Registries) no eran capaces de ejercer dicha jurisdicción y control sobre los buques bajo su bandera, no puede establecerse un vínculo genuino entre éstos y los buques registrados, por lo que inscribir un buque bajo una bandera de conveniencia supone una práctica contraria al Derecho Internacional. En todo caso, tanto la práctica de los Estados como la de la industria contradecían esta postura.

Esta vaguedad e incerteza acerca de la cuestión del registro de buques fue mantenida por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (United Nations Convention on the Law of the Sea —UNCLOS—), que reproduce el citado Artículo 5.1 HSC en sus Artículos 91.1 y  94.1., manteniendo (si no incrementando) la confusión sobre el exacto significado del “vínculo genuino”.

Este debate acerca del significado de “vínculo genuino” continuó, con posteriores consecuencias en el debate sobre la abolición del sistema internacional de Registros Abiertos. El registro es la formalidad administrativa que significa el otorgamiento de la nacionalidad del Estado registrador al buque registrado. Esto significa que la leyes de este Estado se aplican totalmente sobre el buque, incluyendo los derechos y obligaciones del buque y de su propietario, por lo que los buques que ostenten la bandera de un Estado que tenga un régimen fiscal favorable o requisitos más relajados acerca de los salarios y seguridad social de la tripulación, tengan una ventaja sobre los buques registrados en otros Estados con normas más estrictas.

Estas ventajas, junto con el hecho que en estos países sea sencillo ocultar la propiedad real del buque (pudiendo registrar un propietario beneficioso) ha hecho que, desde los años 40, los Registros Abiertos (también llamados “banderas de conveniencia”) empezaran a atraer hacia ellos un tonelaje considerable (ya fuera nuevo o proveniente de otros registros).

Este incremento en el porcentaje del tonelaje mundial impulsó a la I.T.F. (International Transport Workers’ Federation) o Federación Internacional de Trabajadores del Transporte a desarrollar iniciativas en contra de las banderas de conveniencia[vi].

Para luchar contra esta situación el ITF creó un “certificado azul” (BLUE CARD) mediante el que se certificaba si los buques cumplían con los estándares del ITF. En caso de no hacerlo y de no querer rectificar el ITF podía influenciar sobre sus afiliados del país donde operase el buque infractor para que convencieran a otros estibadores o remolcadores a boicotear dichos buques. Sin embargo esta campaña tuvo escaso éxito debido al hecho que estos estándares respondían a criterios europeos, lo que produjo conflictos en el interior del ITF (causando casi la ruptura con los sindicatos asiáticos) debido a las grandes diferencias socioeconómicas entre sus miembros europeos y los de países tercermundistas.

Esta situación llevó a la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (United Nations Conference for Trade and Development —UNCTAD—) a convocar la conferencia que desenvocó en la Convención de las Naciones Unidas sobre Condiciones para el Registro de Buques (United Nations Convention on Conditions for the Registration of Ships —UNCCROS—), cuyo Artículo 1 establece sus objetivos:

“Para el propósito de asegurar o, según el caso, reforzar el vínculo genuino entre el Estado y los buques que ondeen su bandera, y con el fin de ejercitar efectivamente su jurisdicción y control sobre dichos buques en cuanto a la identificación y responsabilidad de los propietarios y operadores además de respecto a los asuntos administrativos, técnicos, económicos y sociales de los buques que ondeen su bandera, un Estado de abanderamiento deberá aplicar las disposiciones contenidas en esta Convención.”

La UNCCROS 1986, además de reiterarse en el marco legal existente, introduce las siguientes exigencias:

a)       Creación de una Administración Marítima Nacional en cada Estado de abanderamiento (Art. 5)

b)       Adopción de medidas por el Estado del registro para asegurar que el propietario o personas responsables de la dirección u operación de los buques sean identificables (Art. 6).

c)       Que exista un vínculo económico entre el Estado de abanderamiento y el buque que suponga la participación de dicho Estado o sus nacionales en la propiedad de los buques bajo su bandera (Art. 8).

d)       Obligación que un número satisfactorio de los oficiales y de la tripulación sean nacionales o residentes permanentes del Estado de abanderamiento (Art. 9).

e)       Que el propietario del buque esté establecido y/o tenga su principal establecimiento en el territorio del Estado de abanderamiento (Art. 10).

f) El mantenimiento por parte del Estado de abanderamiento de un Registro de buques con el fin de asegurar el cumplimiento de las disposiciones de la UNCCROS 1986 (Art. 11).

Sin embargo esta Convención no ha entrado en vigor, puesto que no se han cumplido todavía sus requisitos para entrar en vigor (Art. 19): la ratificación por un mínimo de 40 Estados, cuyo tonelaje combinado suponga al menos el 25% del tonelaje mundial[vii]. Esta falta de entrada en vigor puede explicarse en, por un lado, la negativa de los principales operadores marítimos a identificarse y a renunciar a las ventajas fiscales y sociales que les supone el actual sistema de banderas de conveniencia, y por otro, la negativa de los Estados con Registros Abiertos a renunciar a los beneficios que supone el registro de un tonelaje que de otro modo no tendrían[viii].

A.2) El desplazamiento del control a los Estados ribereños.

A pesar del hecho que el buque tiene la nacionalidad del Estado cuya bandera ondea, a lo largo del tiempo el Derecho Internacional ha establecido ciertas restricciones a este poder absoluto del Estado de abanderamiento. Actualmente la jurisdicción sobre el buque no sólo viene determinada por la ley nacional del Estado de abanderamiento, sino también al status de la zona donde el buque se encuentre en aquel momento[ix].

La soberanía de un Estado ribereño se extiende a su mar territorial (Art. 2.1 UNCLOS’82), es decir, que cuando un buque extranjero entre en las aguas territoriales de un Estado ribereño, estará sujeto, al igual que aquellos que se encuentren en su interior, a la jurisdicción de ese Estado. Sin embargo, esta protección de los legítimos intereses de los Estados ribereños debe ser compatible con el “derecho de paso inocente” (el cual es la piedra angular de la libertad de navegación de buques por aguas territoriales).

Por “paso inocente” se entiende la navegación a través de las aguas territoriales (ya sea con el fin de llegar, o no, a las aguas internas o de salir a alta mar desde éstas) siempre que no se perjudique la paz, el orden público o la seguridad del Estado ribereño ni se vulneren sus leyes y normas pesqueras.

El Estado ribereño tiene el derecho de impedir el paso de cualquier buque a través de sus aguas territoriales si este paso no es, o deja de ser, inocente. La pérdida del carácter de inocente expone al buque a la total jurisdicción del Estado ribereño.

El Estado ribereño podrá, en el ejercicio de su soberanía, adoptar leyes y regulaciones, en conformidad con el Derecho Internacional, relativas al paso inocente por sus aguas territoriales en cuanto a, entre otros, la preservación del medio ambiente el Estado ribereño y la prevención, reducción y control de la contaminación marina procedente de buques extranjeros, siempre que no se excedan los estándares internacionales (Arts. 21.1.f y 211.4 UNCLOS’82). Los buques extranjeros que ejerzan el derecho de paso inocente deberán cumplir con tales leyes y con las normas internacionales relativas a la prevención de colisiones en el mar.

La principal obligación del Estado ribereño es el no impedir el paso inocente de buques extranjeros a través de sus aguas territoriales y de informarles de los posibles peligros a la navegación en dichas aguas (Art. 24 UNCLOS’82).

A.3) Control y Jurisdicción del Estado Portuario.

La Jurisdicción del Estado Portuario (“Port State Jurisdiction”) significa la competencia de éste a legislar y/o procurar aplicar esta jurisdicción sobre los buques que recalen en sus puertos. Comprende todas aquellas dimensiones que constituyan la prerrogativa del Estado portuario a imponer su jurisdicción sobre asuntos en sus puertos bien sea legislando y/o aplicando dicha legislación, o simplemente aplicando estándares internacionales[x] [xi].

Por su parte, el Control del Estado Portuario (“Port State Control”) es una de estas dimensiones, y permite a dicho Estado a ejercitar el control total sobre asuntos de seguridad marítima, contaminación marina y asuntos de aptitud y condiciones laborales de la tripulación. A este respecto, aunque los Estados de abanderamiento son responsables de asegurar que los buques que ondeen su pabellón cumplan con los estándares OMI, convenios como el SOLAS, el STCW y el MARPOL 73/78 dan a los gobiernos el derecho a inspeccionar los buques que recalen en sus puertos para asegurar que cumplen con los requisitos del convenio.

Previsto como un apoyo a la acción del Estado de abanderamiento, el “Port State Control” (PSC) ha visto incrementado considerablemente su importancia en los últimos años (en parte porque la ejecución en solitario de estos Convenios por el Estado de abanderamiento ha demostrado ser incapaz de detectar y eliminar la navegación sub-estándar).

En cuanto al importante papel de los Estado portuarios (aunque suplementario al de los Estado de abanderamiento) en el esfuerzo por erradicar los buques sub-estándar, la política de la OMI va encaminada a establecer un sistema global de PSC. Dicho sistema consiste en una serie de sistemas regionales provistos de sus respectivos “memoranda of understanding” (memorandos de entendimiento) o acuerdos que, un vez sean operativos, priven a los buques sub-estándar de cualquier área de operación.

Seis son los sistemas de acuerdos regionales de Estados portuarios que son operativos en la actualidad:

1.        El  “Paris Memorandum of Understanding on Port State Control” —Paris MOU—(“Memorando de Entendimiento sobre el Control del Estado Portuario de París”), de 1982.

2.        El “Acuerdo de Viña del Mar” (Acuerdo de Latinoamérica), de 1992.

3.        El  “Memorandum of Understanding on Port State Control in the Asia-Pacific Region”   —Tokio MOU—, de 1993.

4.        El  “Memorandum of Understanding on Port State Control in the Caribbean Region”     —Caribbean MOU—, firmado en Christchurch (Barbados) en 1996.

5.        El  “Memorandum of Understanding on Port State Control in the Mediterranean Region” — Mediterranean MOU—, firmado en Malta en 1997.

6.        El  “Indian Ocean Memorandum of Understanding on Port State Control” —Indian Ocean MOU—, firmado en Pretoria (Sudáfrica) en 1998.

Al margen del sistema global de PSC de la OMI, consistente en los citados sistemas regionales, existe el mecanismo de PSC de Estados Unidos: el “New US Coastguard Programme on Port State Control” (Nuevo Programa de Guardacostas de EEUU sobre Control del Estado Portuario)[xxviii].

El sistema planteado por este programa funciona con puntos dependiendo del propietario, pabellón, sociedad de clasificación, tipo y antecedentes del buque en cuestión. La prioridad de la inspección dependerá del resultado obtenido (a más puntos obtenidos, mayor prioridad de inspección). Se trata de un sistema aparentemente complicado pero que ha resultado ser muy efectivo. Los datos obtenidos en las inspecciones son públicas y accesibles a cualquiera.

Este nuevo sistema le otorga a la US COSTGUARD la condición de agencia más rigurosa en el mundo en cuanto a Control del Estado Portuario. Esto es debido a la obligación que tiene cada buque que quiere entrar en la aguas de EEUU de notificar sus intenciones, lo que ha cambiado el concepto de “paso inocente” tal y como se conocía hasta ahora.

Esta postura adoptada unilateralmente por los EEUU, junto con el resto de su normativa marítima interna (que establece unos estándares muy altos) se halla en el límite del Derecho Internacional y totalmente ajeno al desarrollo de la OMI (sin embargo, no sería la primera vez que una ley interna de EEUU se traduce en un Convenio internacional).

Por su parte la OMI se ha comprometido a asegurar que el PSC constantemente se ponga al día y se mejore mediante el intercambio de experiencias, intentando estandarizar procesos en la medida que las diferencias regionales lo permitan e intentando el máximo número de ratificaciones de los respectivos Acuerdos regionales (ya que faltan muchas).

Para ayudar en este proceso, el OMI está desarrollando un estrategia global para PSC y, mediante el trabajo del “Sub-Committe on Flag State Implementation”[xxix], ha incorporado en los procedimientos de PSC un perfil riguroso, exigiendo entrenamiento y cualificación a los oficiales de PSC.

Del mismo modo la OMI intenta ayudar en el desarrollo regional para establecer su capacidad de control del Estado portuario, además de asistirles en su infraestructura, en la formación de su personal y en la atención a la gente (y sus condiciones de seguridad) más que a los buques.

Este último aspecto es uno en los que la OMI quiere profundizar en el futuro: la seguridad de las personas y la incidencia de éstas en las incidencias marítimas (junto con la mejora cualitativa del personal destinado a PSC y la armonización de procedimientos y coordinación entre los diferentes regímenes.

Desde la perspectiva comunitaria, a partir del caso ERIKA, la Dirección General de Transportes y Energia (DGTREN), ha planteado una serie de medidas, que han sido adoptadas por la Comisión con fecha 21 de marzo del 2000 y sometidas al Parlamento y al Consejo. Tales medidas son: 1º) Modificación de la Directiva 92/51 sobre “Port State Control”, con las siguientes innovaciones: prioridad en la inspección de buques con índices de selección elevados; seguimiento de las inspecciones, no sólo de sus resultados.; identificación de fletadores de buques con deficiencias; desarrollo del procedimiento de la “inspección ampliada”; se refuerzan las inspecciones a petroleros, con particular atención a la estructura. 2º) Modificación de la Directiva 94/57 sobre Sociedades de Clasificación reconocidas: control de sus obligaciones por parte de los Estados miembros. 3º) Propuesta de Reglamento sobre aceleración de la entrada en vigor de la obligatoriedad del doble casco para buques tanque que escalen en puertos de la UE. Tales medidas podrán estar en vigor en el plazo de dos años. Las dos primeras han sido acogidas favorablemente, mientras que la  propuesta de Reglamento sobre doble casco plantea serias resistencias[xxx].

B) La identificación y atribución de responsabilidad del Operador del Buque, en el marco de los contratos de explotación  del buque. Fundamento y limites de la responsabilidad por contaminación marina. Esquemas aseguraticios. El resarcimiento patrimonial de los perjudicados.

B.1) La responsabilidad del Operador del Buque. Mecanismos legales aplicables.

El siniestro del ERIKA, ha puesto en evidencia, una vez más, los clásicos problemas de identificación del operador del buque al que atribuir la responsabilidad en el  ámbito de la navegación marítima, en sí misma compleja y confusa en cuanto a la titularidad de la explotación[xxxi], cuando nos encontramos con una superposición de contratos de utilización del buque (bareboat-charter, time-charter, ship management, etc.) en que las obligaciones de navegabilidad  (“seaworthisness) y de mantenimiento en general se diluyen o cuando menos se concretan en sociedades pantalla “off-shore”.

Tal es el supuesto del ERIKA: única propiedad de una sociedad instrumental (Tevere Shipping Co. Ltd), gestionado en management, por Panship Management & Services Srl.; y cedido en fletamento por tiempo (time-charter) a Selmont Shipping,, quien a su vez lo había fletado por viaje (voyage-charter) a Totalfina. Desde esa perspectiva, frecuente en el negocio marítimo, resulta prácticamente imposible determinar la identidad del operador del buque y si ésta se produce, su identificación se concreta en una sociedad carente de toda solvencia, de las características de las señaladas anteriormente (sociedad instrumental, de acciones al portador, con apoderados y domiciliada en un paraíso fiscal).

Tales esquemas operativos y circunstancias fácticas han condicionado los esquemas legales en materia de responsabilidad civil por hidrocarburos, en atención a los siguientes principios[xxxii]:

a)       abandono del principio de responsabilidad por culpa por un principio de responsabilidad objetiva o por riesgo.

b)       Responsabilidad cumulativa del propietario del buque y del propietario del cargamento contaminante.

c)       Establecimiento de un mecanismo asegurador obligatorio, frente a posibles insolvencias de los responsables.

d)       Incremento progresivo de los límites de responsabilidad, en atención a la importancia de los daños y la realidad del negocio.

Principios, que aparecen recogidos en el actual sistema legal, cuyas principales fuentes son[xxxiii]:

a)       Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos, de 1969 —CLC—

b)       Convenio Internacional para la Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de daños Causados por la Contaminación de Hidrocarburos, de 1971 —Fund Convention—

c)       Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos, de 1992.

d)       Convenio Internacional para la Constitución de un Fondo Internacional de Indemnización de daños Causados por la Contaminación de Hidrocarburos, de 1992

Bajo el CLC, el propietario del buque está sujeto a una estricta responsabilidad por derrames de hidrocarburos persistentes desde buques que transporten hidrocarburos a granel. Las reclamaciones referentes a derrames procedentes de petroleros navegando en lastre no están cubiertas, como tampoco los derrames procedentes de otro tipo de buques. La responsabilidad cubre los daños derivados de contaminación, gastos de limpieza y de prevención de dicho daño, y daño causado por la operación de limpieza.

La responsabilidad es objetiva y sólo desaparece en los siguientes supuestos:

1)       Que el daño haya sido causado por guerra o por un fenómeno natural inevitable e irresistible.

2)       Que el daño haya sido causado intencionadamente por una persona que no sea empleado o dependiente del armador.

3)       Que el daño sea causado por negligencia de las autoridades responsables de mantener la asistencia a la navegación.

El armador podrá limitar su responsabilidad a 133 de DEG (Derechos Especiales de Giro)[xxxiv] multiplicados por el tonelaje del buque, hasta un máximo de 14 millones de DEG. Sin embargo, el armador pierde este derecho a limitar su responsabilidad cuando el daño ocurra por su culpa exclusiva.