LA ARMONIZACIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE TRANSPORTE MULTIMODAL EN LOS PAÍSES PARTICIPANTES EN LA INICIATIVA PARA LA INTEGRACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA REGIONAL SUDAMERICANA (IIRSA)[1]
Por José Antonio Pejovés Macedo (*)
I. INTRODUCCIÓN
Este trabajo aborda la situación de la normativa sobre transporte multimodal en la Región, analizando lo que se ha avanzado sobre la materia y lo que podría denominarse la “agenda pendiente”, la misma que ineluctablemente debe consistir en alcanzar la armonización legislativa entre los países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI)[2]. No se encontrarán referencias a las legislaciones nacionales, pues el objetivo es sustentar la situación regional desde la perspectiva de la uniformidad normativa.
La pretendida armonización de las normas sobre transporte multimodal, es factible, si se tiene en cuenta la similitud existente entre los instrumentos vigentes y proyectados a nivel mundial, regional y subregional, los mismos que tienen efectos jurídicos en algunos países miembros de la ALADI. Estos instrumentos internacionales, han sido elaborados como tratados en algunos casos y como normas supranacionales en otros, tal es el caso de las Decisiones sancionadas por la Comisión de la Comunidad Andina.
El impulso que se está dando en la Región a la Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional Sudamericana (IIRSA), necesariamente tiene que contar con un soporte legal que haga viable y eficiente el uso de los ejes de integración que principalmente van a ser explotados por operadores de transporte multimodal, y esa eficiencia es inalcanzable sin normas uniformes que se apliquen en los países interconectados por esos ejes, ya que ello contribuirá a disminuir la incertidumbre jurídica generada por la proliferación de ordenamientos nacionales.
Es oportuno resaltar que los países de la Región han coincidido y son conscientes en lo relativo a la política de transportes, sobre el importante rol que cumple un sistema de transportes bien estructurado e institucionalizado que sirva como catalizador para alcanzar la eficiencia en las transacciones mercantiles y en la integración económica.
El transporte multimodal siguiendo la definición recogida en la Convención de las Naciones Unidas de 1980 sobre Transporte Multimodal, es “…el porte de mercancías por dos modos diferentes de transporte por lo menos, en virtud de un contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un país en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega situado en un país diferente. Las operaciones de recogida y entrega de mercancías efectuadas en cumplimiento de un contrato de transporte multimodal, según se definan en ese contrato, no se considerarán un transporte multimodal internacional (artículo 1, numeral 1)”. Esta definición es suficientemente clara, por lo que nos reservamos los comentarios.
Sobre los antecedentes históricos de la disciplina, tenemos que esta es muy antigua, el multimodalismo no es una actividad que podamos llamar moderna, sin embargo está en un momento de auge, y ello es así, pues ha ocurrido que con el uso masificado de los contenedores[3] a partir de los últimos veinte años, las operaciones de transporte multimodal han crecido geométricamente[4]; crecimiento que sin lugar a dudas se consolidará aún más en los próximos años, con una mayor presencia de megacarriers y operadores de transporte asociados en alianzas, consorcios o pools, los que involucrados en el transporte multimodal, explotan buques portacontenedores de cuarta y quinta generación -a los que se sumarán los buques denominados “Coloso”[5]-, y manejan economías de escala que redundan en beneficio de los usuarios.
La presencia del operador de transporte multimodal (OTM), que al emitir un solo documento, asume la responsabilidad por acarrear la carga del lugar de origen al de destino, configura una presencia facilitadora del transporte que contribuye a agilizar la distribución de la carga y a abaratar costos, situación que necesariamente obliga a que el OTM sea un empresario con solvencia financiera, a efecto de evitar que los usuarios asuman riegos económicos frente a “empresas de papel” muchas veces insolventes. Actualmente el transitario o freight forwarder que desee intervenir en transporte multimodal, deberá asumir gestiones y satisfacer necesidades de logística cada vez más sofisticadas.
En un futuro inmediato, y mientras más se expandan las operaciones de transporte multimodal, se difundirá el uso del documento único de puerta a puerta o documento de transporte multimodal (DTM) y se emplearán con mayor frecuencia Incoterms estrechamente vinculados con dicha prestación de servicios.
Dentro de las acciones básicas del Plan de Acción para la Integración de la Infraestructura Regional en América del Sur (IIRSA)[6] está la de modernizar y actualizar los sistemas regulatorios e institucionales nacionales que norman el uso de la infraestructura, así tenemos que este Plan establece que “Deberá ponerse el mayor énfasis en los aspectos regulatorios e institucionales, que muy frecuentemente no permiten que se utilice adecuadamente la infraestructura existente, especialmente al nivel de los pasos de frontera, los sistemas de transporte multimodal y el transporte aéreo. También se procurará avanzar en la armonización regulatoria y reglamentaria para permitir el desarrollo de nuevas inversiones y la optimización del uso de las existentes, y profundizar la modernización de las agencias públicas, sus procedimientos, tecnologías y recursos humanos, tomando en cuenta la promoción y protección de la competencia, la regulación basada en criterios técnicos y económicos, y la elaboración y puesta a disposición de información relevante”.
La puesta en práctica del Proyecto IIRSA, que busca una explotación racional de la infraestructura existente –o que deberá construirse- en los Ejes de Integración y Desarrollo (EID) identificados[7], impulsará el intercambio comercial en la Región y consecuentemente influirá en su desarrollo. El Plan de Acción de la IIRSA considera a los sistemas operativos de transporte multimodal como Procesos Sectoriales de Integración (PSI), y ello responde a una cuestión lógica: sobre los EID se van a dar operaciones de transporte multimodal, allí están, por citar algunos, los ejes denominados: del Amazonas (Brasil-Colombia-Ecuador-Perú) y de Capricornio (Argentina, Brasil, Chile y Paraguay).
El multimodalismo dentro de los países participantes en la IIRSA, se manifiesta en el uso de las hidrovías, de las vías oceánicas, de las carreteras y del transporte aéreo. La interconexión del espacio físico sudamericano, en algunos casos se concretará mediante el transporte fluvial y carretero y allí es donde precisamente la armonización de las reglas sobre transporte multimodal tendrá una presencia facilitadora en las operaciones logísticas y de transporte.
III. EL ESTADO DE LA NORMATIVA CONVENCIONAL Y SUPRANACIONAL SOBRE TRANSPORTE MULTIMODAL EN LA REGIÓN
La referencia al estado de la normativa convencional y supranacional con relación al transporte multimodal, sirve de pauta para entender la situación del ordenamiento sobre la materia en los países de la Región, a efecto de poder afrontar la tarea de armonización legislativa. Los cuerpos normativos que se mencionan son los de reciente data e importancia, algunos de ellos están vigentes, bien porque se han sancionado a través de un órgano comunitario competente o bien porque se han internalizado siguiendo la normativa nacional pertinente, y otros no han entrado en vigor por falta de ratificaciones.
3.1. La Convención de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal (Ginebra, 1980)
La Convención de las Naciones Unidas de 1980 sobre Transporte Multimodal, se aprobó en Ginebra, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, con la participación directa de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD).
La citada Convención fue parte de un interesante esfuerzo de elaboración normativa, desplegado por la UNCTAD, con el fin de buscar la anhelada uniformidad en el transporte internacional mercancías[8].
La Convención de Ginebra de 1980, al no reunir treinta ratificaciones como mínimo, no se encuentra en vigor tal como lo estipula la misma. Este instrumento internacional es importante, ya que sirvió de fuente inmediata a los Tratados y Decisiones que se han redactado en la Región, siendo destacable el hecho que Chile y México son los únicos países de la ALADI que lo han ratificado.
La técnica legislativa y la estructura normativa de la Convención de Ginebra de 1980, como se ha dicho, fue el modelo que casi literalmente se ha tratado de incorporar en la Región.
3.2 El Acuerdo Regional de Transporte Multimodal aprobado por la Conferencia de Ministros de Transportes, Comunicaciones y Obras Públicas de América del Sur (1996)
En 1991 se constituyó la Conferencia de Ministros de Transportes, Comunicaciones y Obras Públicas de América del Sur[9], foro de coordinación, concertación y consulta, que entre sus objetivos tiene el de propiciar la armonización de políticas y normativas sobre transporte multimodal en la Región.
En la III Reunión Ordinaria de la Conferencia de Ministros de Transportes, Comunicaciones y Obras Públicas de América del Sur, celebrada en noviembre de 1996, mediante Resolución 23 (III) se aprobó el Acuerdo Regional de Transporte Multimodal[10], para los países miembros de la Conferencia.
El mencionado Acuerdo, para entrar en vigencia según lo establecido en su artículo 46, requiere cuando menos seis ratificaciones, las que deben seguir el cauce dispuesto en la legislación interna de cada país. Hasta la fecha ha sido ratificado por Bolivia, Brasil, Perú y Venezuela.
3.3. El Acuerdo sobre Transporte Multimodal en el ámbito del MERCOSUR
Mediante Decisión 15/94 del Consejo Mercado Común del MERCOSUR[11], se aprobó el Acuerdo sobre Transporte Multimodal en el ámbito del MERCOSUR.
A diferencia de la Comunidad Andina –como veremos más adelante-, los acuerdos suscritos dentro del MERCOSUR, deben internalizarse de conformidad con las legislaciones domésticas de los países miembros. La incorporación del Acuerdo sobre Transporte Multimodal a la legislación de los países miembros del mencionado proceso de integración[12], ha permitido que en Argentina, Brasil y Paraguay, dicho Acuerdo se pueda decir que tiene carácter “vinculante”. En la República Oriental del Uruguay, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de dicho país, declaró nulo el Decreto 299/95 a través del cual se internalizó el referido Acuerdo[13]. Es oportuno precisar que para que entre en vigor una norma emanada de algún órgano del MERCOSUR, será necesario que dse cumplan los requisitos estipulados en el artículo 40 del Protocolo de Ouro Preto.
Diego Chami manifiesta que “A pesar de la aprobación del Acuerdo del Mercosur por decisión 15/1994 y su posterior ratificación por decreto por parte de algunos estados miembros, ni el Tratado de Asunción ni los protocolos adicionales dictados en el ámbito del Mercosur otorgaron a los órganos del Mercosur la facultad de dictar normas de carácter general. Tampoco lo hace el Tratado de Montevideo de 1980, respecto de ALADI. Es decir, que para que las normas de carácter general tengan vigencia se requiere la incorporación expresa a la legislación positiva del país”[14].
El Acuerdo sobre Transporte Multimodal en el ámbito del MERCOSUR, se ha protocolizado en el marco de la ALADI, como Acuerdo de Alcance Parcial N° 8 conforme a lo establecido en el artículo 13 del TM 80.
3.4. La Decisión 331 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Transporte Multimodal
En la Comunidad Andina (CAN)[15], antiguamente denominada Pacto Andino, lo relativo al Transporte Multimodal se encuentra recogido en la Decisión 331 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en la Decisión 393 de la misma Comisión que modificó algunos aspectos de la Decisión 331, y en la Resolución 425 de la Junta del Acuerdo de Cartagena.
Las Decisiones aprobadas por la hoy denominada Comisión de la Comunidad Andina, son normas supranacionales o comunitarias, son también normas secundarias o derivadas por oposición a las normas primarias o constitutivas[16], y tienen el carácter de reunir efectos jurídicos de aplicabilidad directa (self executing) –no necesitan ser internalizadas-, inmediatez en su aplicación –rigen desde el día siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial de la Comunidad Andina- y primacía sobre las normas nacionales, tal como lo establece el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Es decir, el régimen sobre transporte multimodal de la CAN, gobierna dicha actividad en los países miembros, los mismos que están obligados a cumplir con lo estipulado en dicho ordenamiento supranacional.
IV. EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD EN LA NORMATIVA CONVENCIONAL Y SUPRANACIONAL SOBRE TRANSPORTE MULTIMODAL DE LA REGIÓN
Si hay un lugar común en las regulaciones sobre transporte multimodal, que despierta encendida polémica entre las partes o intereses en juego y que conduce a que cuerpos normativos bien estructurados pero perfectibles, se queden anquilosados y muchas veces no entren en vigor, ese es el relativo a la responsabilidad del operador de transporte multimodal o porteador en sentido estricto. Esta responsabilidad en la actualidad es más de “puerta a puerta” que de “puerto a puerto”, pues la custodia tiende a abarcar mayores periodos y mayores espacios.
Como bien señala el profesor José Domingo Ray “El tema de la responsabilidad del transportador es de fundamental importancia en el comercio exterior porque el transporte se encuentra en el centro de las transacciones comerciales, principalmente de las internacionales, y de ahí que la mayor parte de la labor realizada para la armonización del derecho comercial ha girado alrededor de la formulación de convenciones internacionales sobre transporte marítimo, aéreo y terrestre”[17].
Para abordar el tema de la responsabilidad del operador de transporte multimodal, es pertinente hacer unas precisiones: el sistema de responsabilidad adoptado por la Convención de las Naciones Unidas de 1980 sobre Transporte Multimodal –en adelante la Convención- es similar a los fundamentos de responsabilidad recogidos en las Reglas de Hamburgo de 1978, y como ha sido mencionado, dicho régimen es el mismo que ha sido incorporado a los convenios y normas supranacionales que sobre la materia están vigentes o están en proceso de serlo en la Región. En este orden de ideas cuando nos refiramos a la Convención, debe extenderse dicha mención a los demás cuerpos normativos. Y es oportuno señalar en esta parte del trabajo, que las fuentes doctrinales consultadas, las mismas que son las más autorizadas en la disciplina, vienen del Derecho marítimo, la rama más antigua de las vinculadas a los transportes y la que regula los servicios que movilizan más del noventa por ciento del comercio mundial.
En el Derecho marítimo y naturalmente en el Derecho de los transportes, que incluye el multimodal, existen como menciona el profesor Ignacio Arroyo, tres sistemas de responsabilidad: el objetivo, el subjetivo y el mixto[18].
El régimen de responsabilidad adoptado en la Convención y en los instrumentos regionales influidos por ésta, es el subjetivo, fundado en la culpa o negligencia[19], y tiene carácter imperativo, es decir, es inderogable para las partes. Como señala el profesor Ray “Cabe recordar que cuando hablamos de responsabilidad subjetiva y objetiva o ‘estricta’ como sistemas contrapuestos, se quiere señalar que es responsabilidad subjetiva la fundada en la negligencia, y objetiva la que se funda en el riesgo y en la obligación de indemnizar, cuando se prueba la relación de causalidad entre el hecho y el daño, prescindiendo de toda idea de culpa”[20].
El contrato de transporte multimodal, amparado en un documento de transporte multimodal, bajo las normas de la Convención, obliga a las partes a ser muy diligentes en su ejecución, es decir, como alguna vez se dijo, deben actuar como un buen y leal empresario, y con relación al OTM éste compromete su diligencia razonable (due diligence), de allí que al establecerse la presunción de culpa de su parte –o de sus dependientes-, para poder liberarse de esa responsabilidad, debe probar que “él, sus empleados o agentes o cualquier otra de las personas a que se refiere el artículo 1 adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias (artículo 16, numeral 1 )[21]”. El OTM será responsable de los perjuicios resultantes de la pérdida o el daño de las mercancías, así como del retraso en la entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, el daño o el retraso se produjo cuando las mercancías estaban bajo su custodia. Como recuerdan Aguirre y Fresnedo “… la doctrina es unánime en que el mero incumplimiento acarrea responsabilidad y que la carga de la prueba se invierte: es el deudor quien debe probar un hecho que excluya su culpabilidad (fuerza mayor, caso fortuito, etc.) si quiere exonerarse. Al acreedor le basta con probar el incumplimiento”[22].
El sistema de responsabilidad, se complementa con la inclusión de límites de responsabilidad del OTM, -o con más acierto: limitación legal de la deuda de indemnización-, cuya fijación es similar tanto en el Acuerdo Regional de Transporte Multimodal para los países miembros de la Conferencia, como en las Decisiones de la CAN y del MERCOSUR, que establecen un límite de 666.67 Derechos Especiales de Giro (DEG) por bulto o unidad o 2 DEG por kilogramo de peso bruto de las mercancías perdidas o dañadas. Cabe señalar que en Argentina rigen topes distintos expresados en Pesos argentinos, así se ha establecido 400 Pesos argentinos oro por kilogramo de la pieza afectada o 10 Pesos argentinos oro por volumen de piezas afectadas. La Convención limita la responsabilidad a 920 unidades de cuenta[23] por bulto u otra unidad de carga transportada, o de 2,75 unidades de cuenta por kilogramos de peso bruto de las mercancías perdidas o dañadas, si esta cantidad es mayor.
El límite de la deuda de indemnización del OTM, como se ha visto, no es similar en todos los instrumentos, sin embargo el “límite regional” es menor al establecido en la Convención, y es un dato importante el hecho que hay siete países de la Región –los cinco países miembros de la CAN más Brasil y Paraguay- en los cuales los límites están armonizados. Corresponderá hacer un examen sobre la eficiencia o no de los límites establecidos, atendiendo al justo equilibrio que debe existir para que las partes en un contrato de transporte multimodal amparado en un DTM, no vean insatisfechos sus intereses, y teniendo en consideración también, como señala acertadamente Adrián Marcial Alzueta, que la limitación de la responsabilidad es uno de los pilares del ejercicio de la navegación [24].
Estrechamente relacionado con el tema de la limitación de la responsabilidad, está lo concerniente a los daños localizados, en los cuales se responde de conformidad con el régimen de responsabilidad que regula el modo de transporte donde acaeció el daño. Como lo menciona Arturo Octavio Ravina “Dado que el transporte multimodal comprende diferentes modos de transporte, ya en las sesiones del Grupo Intergubernamental que elaboró el proyecto de convenio, se estudió la conveniencia de establecer un sistema unitario de responsabilidad o un sistema que respetara los regímenes internacionales unimodales vigentes (…) toda vez que éstos tienen límites de responsabilidad diferentes que están cubiertos en el mercado asegurador internacional, respondiendo a criterios económicos. Por esta razón (…) se adoptó el denominado ‘red’ modificado, o sea que, en principio, frente al daño localizado se responde según el sistema de responsabilidad previsto para el respectivo modo de transporte (ley o convenio internacional) donde se produjo el daño”[25].
En lo que se refiere a la exoneración de la responsabilidad del OTM (excepted perils), la Convención no tiene una norma expresa que se refiera a ella, sin embargo tanto el Acuerdo Regional de Transporte Multimodal para los países miembros de la Conferencia como las Decisiones de la CAN y del MERCOSUR, si mencionan taxativamente las causales de exoneración y en ese aspecto también son similares, pues los supuestos son los mismos. Fernando Sánchez Calero en opinión propia y citando a Asquini, señala que “La existencia de una de las causas de exoneración de responsabilidad no es suficiente para que el porteador se libere de su responsabilidad, aunque la existencia de esa causa quede probada, sino que es preciso que se dé además un nexo de causalidad entre el incumplimiento que se ha producido y la causa de exoneración. Es preciso que el supuesto de exoneración sea la causa efectiva (o próxima) de dicho incumplimiento y no la causa remota. Si se da tal nexo causal, el porteador queda liberado de la responsabilidad por incumplimiento, de igual forma que, aunque se produzcan efectos contrarios, para que su responsabilidad exista es preciso que su conducta culposa sea causante del incumplimiento”[26]
En la Convención tal como en la Reglas de Hamburgo, se suprimió lo referente a la exoneración de responsabilidad del OTM por las llamadas faltas náuticas. Las faltas náuticas son los errores en la navegación en que incurre la tripulación del buque, es decir negligencia en el manejo técnico del buque. El concepto de falta náutica hay que unirlo a la negligence cause que se incluía frecuentemente en los conocimientos de embarque de fines del Siglo XIX.
La existencia de la exoneración de responsabilidad por las denominadas faltas náuticas, es un tema que ha sido muy discutido y en el que los intereses armatoriales están en abierto desacuerdo con su supresión.
Con todos lo avances logrados por la ciencia y la tecnología, que facilitan enormemente la navegación marítima – por ejemplo: el GPS, los modernos sistemas de propulsión y de telecomunicaciones, etc.-, la imputación de responsabilidad no debiera diferir en cuanto a errores técnicos de operación ya sea que se trate de un buque, una aeronave o un tracto camión.
Eugenio Cornejo Fuller menciona que “… había mayoría en Hamburgo para la supresión total de la irresponsabilidad por culpa náutica. Esta cuestión fue transada en pasillos o reuniones informales (“the package deal”)“[27].
V. CONCLUSIONES
Un objetivo principal de la Región en lo que respecta a las transacciones comerciales intraregionales e internacionales, debería constituir el incrementar la velocidad de distribución de las mercancías y abaratar costos, para tal efecto la actividad de la prestación de servicios de transporte multimodal, resulta fundamental.
La necesidad de contar con reglas armonizadas en materia de transporte multimodal, no es un asunto novedoso, todo lo contrario, desde hace algunos años han habido valiosos intentos por armonizar la normativa regional, los que lamentablemente no se han cristalizado, echándose innecesariamente fuera de borda, propuestas que facilitarían y abaratarían el costo de los transportes.
El impulso que en la Región se está dando al Proyecto IIRSA, ha facilitado una coyuntura especial, en la que el tema de la armonización legislativa sobre transporte multimodal al encontrarse recogida en el Plan de Acción, cobra vigencia, y compromete a que los países de la Región hagan la sinergia necesaria para que a través del Grupo Técnico Ejecutivo (GTE) respectivo de la IIRSA y en el marco de la ALADI, se inicie el proceso de uniformidad de la normativa sobre transporte multimodal en la Región.
La armonización de la legislación sobre transporte multimodal, tiene como cauce la adopción de un Acuerdo de Alcance Regional de conformidad con el TM80, el mismo que debe ser internalizado por los países miembros de la ALADI, de acuerdo con las legislaciones nacionales. El Acuerdo Regional de Transporte Multimodal aprobado por la Conferencia de Ministros de Transportes, Comunicaciones y Obras Públicas de América del Sur (1996), debería ser el instrumento que sirva como base para la adopción del Acuerdo de Alcance Regional.
El centro de un régimen jurídico que pretende regular el transporte multimodal, indudablemente lo constituye el sistema de responsabilidad, sin desmerecer las otras partes que integrarían un cuerpo normativo regional, cuya búsqueda de consensos es relativamente más sencilla. Si el sistema de responsabilidad es uniforme en los países de la Región, y también se armonizan reglamentaciones y se articula el funcionamiento de las oficinas administrativas, se daría un importante avance en la integración continental. Como se desprende de la lectura de los instrumentos vigentes: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú, y Venezuela -países miembros de la CAN-, y, Argentina, Brasil y Paraguay, tienen prácticamente la misma legislación, salvo en lo que concierne a la armonización de los topes indemnizatorios, lo cual no debería llevar mucho esfuerzo para uniformar. Chile y México han ratificado la Convención de las Naciones sobre Transporte Multimodal de 1980, que como se ha mencionado sirvió de fuente inmediata para la elaboración de los instrumentos regionales, por lo que se puede aseverar que la pretendida armonización de la normativa regional sobre transporte multimodal, no solamente es viable, sino muy factible, pues en el aspecto sustantivo de lo que sería la normativa regional, existe casi unanimidad de criterio.
El profesor Ray menciona que “En la consideración del tema de la responsabilidad del transportador, debemos tener muy presentes los intereses económicos y, en especial, los de nuestros países, que son cargadores, es decir, exportadores e importadores de mercaderías, pero también con una loable pretensión de desarrollar sus flotas mercantes”[28].
Es oportuno recordar que la Reglas de Hamburgo -fuente mediata de lo que se persigue sea el régimen sobre transporte multimodal en la Región- que han sido muy criticadas por un importante sector, están vigentes en la República de Chile, y nadie puede negar el éxito empresarial que tienen armadores y usuarios en dichos país.
Los países miembros de la ALADI, deberían llevar una posición común en la negociación del Proyecto de Convenio de Operaciones de Transporte de Puerta a Puerta que viene preparando la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), pues dicho Proyecto, va a tener alcances directos en cuanto a la regulación del transporte multimodal internacional .
(*) Abogado en Lima, Perú.
pejoves@aloe.ulima.edu.pe
[1] Una versión muy parecida del presente trabajo, bajo el título Hacia la Armonización de la Normativa sobre Transporte Multimodal en la Región: Una Apuesta por la Integración, ha sido publicada en el Libro en Homenaje al Doctor José Domingo Ray, editado por Lexis Nexis en Buenos Aires en el 2005 y en el número 76 de la Revista Política Internacional de la Academia Diplomática del Perú.
[2] Los países miembros de la ALADI son: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Cuba, Chile, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
[3] El profesor José Domingo Ray recuerda con relación al contenedor que “… en el Seminario de Cartagena de 1982 escuchamos una afirmación en el sentido de que la verdadera innovación fundamental , desde los fenicios a la actualidad, en el transporte marítimo, era la aparición del conetendor.
Prescindiendo de la exageración que pueda implicar esa afirmación debe destacarse la influencia que ha tenido el contenedor, que puede ser una especie de parte móvil de la bodega del buque, transformándose a veces los viajes de puerto a puerto en viajes de puerta a puerta. Es decir del exportador o fabricante al importador o mayorista, usuario del servicio.
El contenedor ha tenido así una influencia muy grande en el desarrollo del transporte multimodal”. Ver Ray, José Domingo. Responsabilidad de los Porteadores en las Convenciones Internacionales sobre Conocimientos de Embarque, conferencia pronunciada por el profesor Ray en la Universidad de Lima en octubre de 1993 y publicada por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires en el Anticipo de “Anales”, Año XXXVIII, Segunsa Época, Número 31, p. 23.
[4] El transporte combinado, intermodal, y el multimodal internacionales siguen creciendo. En 1995 representó el 55% del tráfico total contenedorizado. Al inicio del tercer milenio superará el 75% (el resto corresponde al transporte marítimo modal, es decir puerto a puerto, en concordancia con las compra-ventas FOB o CIF). Ver Transporte Globalizado: Exigencias del Tercer Milenio, Academia Argentina de Asuntos Internacionales: www.aaai.or.ar/n-nac02.htm
[5] Los buques “Coloso” con una capacidad de 8,000 TEUS –aunque se están proyectando también, buques de 10,000 TEUS- , se proyecta que tendrán una eslora de 335 metros y una manga de 46 metros. Ya están navegando en tráficos este-oeste, buques “Post Panamax” y “Over Panamax” de 6,000 TEUS.
[6] El Proyecto IIRSA fue la puesta en práctica de ideas que surgieron en la Primera Reunión de Presidentes de América del Sur, que se celebró en Brasilia, República Federativa del Brasil, en agosto de 2000. El Plan de Acción de la IIRSA, lanzado el 4 y 5 de diciembre en Montevideo, Uruguay, es la materialización de dicho Proyecto y fue elaborado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Corporación Andina de Fomento (CAF), teniendo como antecedentes estudios realizados por los Organismos Técnicos Internacionales de la Región (ALADI, CEPAL, OLADE). Los países participantes de la IIRSA son: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador Guyana, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y Venezuela.
[7] Los ejes de integración y desarrollo identificados son: Eje Andino (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela); Eje Andino del Sur (Argentina, Bolivia y Chile); Eje de Capricornio (Argentina, Brasil, Chile y Paraguay); Eje del Amazonas (Brasil, Colombia, Ecuador y Perú); Eje del Escudo Guayanés (Brasil, Guyana, Surinam y Venezuela); Eje del Sur (Argentina y Chile); Eje de la Hidrovía Paraguay-Paraná (Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay); Eje Interocéanico Central (Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Perú); Eje Mercosur-Chile (Argentina, Brasil, Chile y Uruguay); y Eje Perú-Bolivia-Brasil.
[8] La UNCTAD, entre otros convenios internacionales, también participó en la elaboración del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías de 1978 (conocido como las Reglas de Hamburgo), el Convenio de las Naciones Unidas sobre la Hipoteca Naval y los Privilegios Marítimos (Ginebra, 1993), y el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Embargo Preventivo de Buques (Ginebra, 1999).
[9] Son países miembros de la Conferencia: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
[10] El Acuerdo Regional de Transporte Multimodal, no constituye un Acuerdo de Alcance Regional, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6 del Tratado de Montevideo de 1980 (TM 80 o Tratado Constitutivo de la ALADI), ya que en él no participaron las Repúblicas de Cuba y de México.
[11] Son países miembros del Mercado Común del Sur (MERCOSUR): Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. El MERCOSUR constituye un proceso de integración subregional.
[12] En Argentina de manera indirecta mediante Decreto 415/91 de 1991, en Brasil mediante Decreto 1563 de 1995, en Paraguay mediante Decreto 16.927 de 1997 y en Uruguay mediante Decreto 299/95 de 1995.
[13] El Decreto 299/95 fue impugnado por la Cámara de Industrias del Uruguay, la Cámara Nacional de Comercio y la Cámara de Aseguradores Marítimos. El proceso fue visto por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, órgano jurisdiccional que de acuerdo con la Constitución Política de la República Oriental del Uruguay, es competente para declarar la nulidad de los actos administrativos que considere contrarios a las reglas de derecho o dictados con desviación de poder. El 9 de noviembre de 1998, el mencionado Tribunal dictó la sentencia de anulación del Decreto 299/95 con efectos generales y absolutos. Entre otros considerandos, el Tribunal entendió que el Acuerdo en cuestión afectaba o pretendía modificar una serie de normas (Código de Comercio, Código Aeronáutico, etc.), contradecía una serie de Tratados ratificados por Uruguay (Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, sobre Transporte Terrestre y Mixto) y que no era viable que por vía de Decreto se procediera a la limitación de los topes en materia de responsabilidad.
[14] Chami, Diego. Régimen Jurídico del Transporte Multimodal, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pp. 67-68.
[15] Son países miembros de la CAN: Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. La CAN constituye un proceso de integración subregional.
[16] Las normas primarias en la CAN son: el Acuerdo de Cartagena y sus protocolos complementarios y modificatorios, y el Tratado Constitutivo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y sus protocolos complementarios y modificatorios.
[17] Ob. Cit., p. 7.
[18] El profesor Arroyo con relación a los tres sistemas de responsabilidad señala: “a) La responsabilidad objetiva significa que el porteador responde siempre que las mercancías no lleguen a destino en el mismo estado en que las recibió; el porteador corre con las consecuencias del caso fortuito. Ese sistema no se ha aplicado nunca en puridad porque desde el Derecho romano el porteador podía exonerarse del caso fortuito y de la fuerza mayor, si demostraba que había actuado con diligencia. Actualmente la tendencia consiste en presumir la responsabilidad del porteador pero exonerándole en los supuestos ajenos a su voluntad, si bien recayendo sobre él la carga de la prueba. Para compensar ese rigor la ley reconoce al porteador el beneficio consistente en limitar el importe de la indemnización. b) El sistema de responsabilidad subjetiva funda la responsabilidad del porteador en la culpa o negligencia, no respondiendo, por tanto, del caso fortuito ni de la fuerza mayor, y no respondiendo tampoco si el cargador no prueba que el daño, la avería o el retraso se causó por la culpa o negligencia del porteador o de sus empleados (capitán, miembros de la tripulación, consignatarios o agentes). Las consecuencias de este desplazamiento de la carga de la prueba son importantes, en aquellos supuestos, nada infrecuentes en el tráfico marítimo, en los que no se puede demostrar la causa del daño, es decir, en los denominados casos con causa desconocida. Basta pensar en un accidente de abordaje donde no es viable determinar la causa porque el buque con las mercancías dañadas se encuentra a una profundidad que resulta imposible, técnica o económicamente, un estudio de las causas del siniestro. Las reglas sobre el onus probandi benefician al porteador que sin la prueba positiva de su negligencia no puede ser declarado responsable (así sucede en el sentido de que el receptor de la carga tiene que probar los daños, en tanto que el porteador podrá exonerarse probando que se encuentra en unos de los casos exceptuados o que ha obrado con diligencia). El sistema se cierra reconociendo el derecho a la limitación de la responsabilidad del porteador, cuando el cargador haya probado que el daño es imputable a la culpa o negligencia del referido porteador. Éste es sustancialmente el sistema seguido por el Convenio de Bruselas, es decir, con las Reglas de La Haya-Visby y, por tanto, por nuestra Ley. c) El sistema mixto, seguido en las Reglas de Hamburgo, se basa en el principio de la culpa o negligencia en términos semejantes a los de las Reglas de La Haya-Visby con la variante de que las Reglas de Hamburgo reducen aún más los supuestos exceptuados, limitando el quantum de la indemnización, salvo que se pruebe que la causa del daño fue por acción u omisión intencionada (dolo) o temeraria (dolo eventual o culpa grave) del porteador”. Ver Arroyo, Ignacio. Curso de Derecho Marítimo, J.M. Bosch Editor, Madrid, 2001, pp. 536 y 537.
[19] El profesor Francesco Berlingieri recuerda que cuando se redactaron las Reglas de Hamburgo -que en la parte de responsabilidad como se ha indicado deviene en fuente inmediata de la Convención sobre Transporte Multimodal- en el Common Understanding adoptado por la Conferencia, se estableció que la responsabilidad del transportador está basada “en el principio de la culpa o negligencia presunta” y que el valor de dicha declaración fue solo el expresar la intención de quienes proyectaron la reglas incluidas en la Convención. Ver Asociación Argentina de Derecho Marítimo (Seminario de Buenos Aires, 1980). La Responsabilidad del Transportador de Mercadería por Agua, Dott A. Giuffré Editore, Milán, 1983, p. 60.
[20] Ob. Cit., p.p. 13 y 14.
[21] Es lo que en el Derecho anglosajón se conoce como due diligence, un desarrollo jurisprudencial que constituye un eximente de responsabildad a favor del porteador, cuando éste prueba que actuó con diligencia para proteger las mercancías.
[22] Aguirre, Fernando y Fresnedo, Cecilia. Transporte Multimodal, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 84.
[23] El artículo 31, numeral 1, establece que la unidad de cuenta es el derecho especial de giro tal como ha sido definido por el Fondo Monetario Internacional.
[24] Señala Alzueta: “La limitación de la responsabilidad permite al explotador del vehículo navegatorio conocer exactamente hasta dónde se extiende la misma, lo cual facilita la contratación de seguros ya que, de no existir límites, las primas serían sumamente elevadas y los transportadores –por ejemplo- se verían en la alternativa de no asegurarse, corriendo el riesgo de quedar en la ruina en caso de producirse un accidente de importancia, o bien constituir el seguro e imputar las primas al precio del transporte, con lo cual éste llegaría a precios prohibitivos. La finalidad es proteger la navegación que es considerada de interés general y evitar que las empresas sucumban bajo el peso de elevadas indemnizaciones.
Se trata de uno de los medios posibles para el equilibrio económico fundado en un principio de justicia y equidad, como podrían serlo el subsidio estatal o el aumento de las tarifas de los servicios. El interés lógico que tienen los usuarios del vehículo navegatorio en la permanencia del servicio, impone como natural consecuencia la solución de su financiación colectiva”. Ver Alzueta Adrián Marcial. Responsabilidad Limitada en el Derecho de la Navegación, Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, pp. 77 y 78.
[25] Ver Ravina, Arturo Octavio. La Reglamentación del Transporte Multimodal Internacional (Principales Institutos, Régimen Jurídico, Derecho Comparado, Aproximaciones y Disidencias), conferencia dictada en el Seminario Internacional sobre el Nuevo Estatuto del Transporte Internacional de Mercaderías, organizado en conmemoración de las Bodas de Plata de la Asociación Peruana de Derecho Marítimo, Lima, abril de 2002.
[26] Sánchez Calero, Fernando. El Contrato de Transporte Marítimo de Mercancías, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Delegación de Roma, Madrid, 1957, p.140.
[27] Cornejo Fuller, Eugenio. Derecho Marítimo Chileno. Explicaciones sobre el Libro III del Código de Comercio: De la Navegación y el Comercio Marítimo, Santiago, 2003, p. 248.
[28] Ob. Cit., pp. 25 y 26.